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Desequilibrio informativo y deberes información


Desequilibrio informativo y deberes información ¿Deber de divulgación versus silencio?



La batalla de Nueva Orleans entre los Estados Unidos y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda, fue la mayor batalla de la guerra anglo-estadounidense de 1812-1815. Entonces Nueva Orleans era el principal puerto comercial del sur de Estados Unidos.

 

A finales de 1814 una flota británica de más de 50 barcos enviada por el general Edward Pakenham, navegó al interior del golfo de México y se preparó para atacar Nueva Orleans. Las tropas americanas se atrincheraron eficazmente detrás de las fortificaciones. Guiadas por el general Andrew Jackson, héroe militar. Posterior presidente y fundador del partido demócrata americano.

 

El 18 de febrero de 1815, el puerto continuaba bloqueado por las fuerzas británicas –que habían fracasado en su asalto terrestre el día 8 de enero de 1815-, pero mantenían una clara hegemonía en el mar. La ciudad estaba repleta de mercaderías sin salida.

 

En tales circunstancias un comerciante, llamado Organ, negociaba la compra de 111 fardos de tabaco con el representante de un productor, llamado Laidlaw. Sin poder ponerse de acuerdo en el precio de compraventa.

 

La tarde de aquel 18 de febrero tres militares de Nueva Orleans que habían estado de “parlamento” en una nave británica -uno de ellos hermano y socio participativo en 1/3 de los negocios de Organ- volvieron con noticias de que los británicos habían recibido órdenes de levantar el bloqueo por el Tratado de Gante. Firmado en el mes de diciembre en europa.

 

Organ informado privilegiadamente, se apresuró a reanudar la negociación con Laidlaw. Y pronto lograron un acuerdo. Cuando al día siguiente se anunció públicamente el levantamiento del bloqueo y el precio del tabaco subió -entre un 30 y un 50%-, Laidlaw se negó a entregar la mercancía ya vendida. Organ le demandó ante los Tribunales.

 

La Corte Suprema americana dictó sentencia, redactada por el célebre Juez Marshall, afirmando que el comprador no tiene obligación de revelar información extrínseca al contrato cuando los medios para conseguirla son igualmente accesibles a ambas partes. Aplicando así el principio de “caveat emptor”. Pero exigió que el Tribunal de instancia aclarara si Organ había dado a Laidlaw respuestas engañosas que entrañaran "fraudulent silence”.

 

El caso Laidlaw vs. Organ sigue suscitando controversia entre los juristas americanos. No es nada nuevo. Desde la antigüedad, los estudiosos del Derecho han debatido sobre cuándo y qué parte contratante deberá informar a su contraparte, incluso en ausencia de declaraciones engañosas explícitas.

 

 

En de officiis, Cicerón construye un hipotético caso en el que un comerciante marítimo va a Rodas desde Alejandría con un cargamento de maíz durante el tiempo de una gran hambruna en la isla.

 

El comerciante sabe que otros barcos han zarpado de Alejandría a Rodas con suficiente maíz para aliviar la hambruna y que llegarán dentro de poco. En un diálogo imaginario, el estoico filósofo Antípatro y Diógenes debaten si el comerciante debe estar obligado a revelar todo lo que sabe o no:

 

"Sabiendo él mismo y habiendo también visto las naves cargadas de trigo para Rodas. ¿Les dirá esto a los rodios o venderá su maíz al más alto precio que pueda?".

 

En 1761, en su tratado de las obligaciones, el jurista francés Pothier está de acuerdo con la conclusión de Cicerón: el comerciante debe revelar su información secreta. Pero reconoce, igualmente, que la mayoría de juristas y filósofos han venido considerado las ganancias del comerciante silente no un enriquecimiento injusto; sino una justa recompensa por la diligencia que le permitió llegar el primero, y por el riesgo que corrió de perder la mercancía por su rápida navegación.

 

Esta fascinación por la desigualdad de acceso a la información ha culminado en una serie de análisis e informes con respecto a los factores que impulsan a los tribunales norteamericanos para imponer deberes de información a las partes.  Así entre otros juristas, los profesores Keeton, Scheppele, Kimberly, Krawiec, Anthony Kronman, Donald Langevoort se han dedicado al tema en mayor o menor medida.

 

En 2005 dos juristas americanos, Kimberly Krawiec y Kathryn Zeiler, analizaron la jurisprudencia americana sobre la obligación de informar entre contratantes.  Dicho trabajo represento el primer intento de probar una serie de teorías y afirmaciones utilizando el análisis estadístico y singularizado de 466 decisiones de casos. Casos que abarcan una amplia gama de jurisdicciones americanas y más de 200 años de Historia.

 

Sus datos sistematizados apoyan la afirmación de que los tribunales norteamericanos son más propensos a requerir la divulgación de información latente, a diferencia de la información patente o de defectos. Que, además, los tribunales americanos son muy propensos a requerir la divulgación completa de información entre las partes cuando concurre una relación fiduciaria o de confianza entre las partes. Por ejemplo: asesor-cliente.

 

Que los tribunales norteamericanos no son más propensos a imponer derechos de divulgación cuando la información se adquiere casualmente, a diferencia de la adquirida deliberadamente. O al menos no de forma estadística significativa. Y que la desigualdad de acceso a la información por las partes contratantes no es un factor significativo que impulse a los tribunales norteamericanos a exigir la divulgación siempre.

 

Sin embargo, cuando desigualdad de acceso a la información e información obtenida casualmente, se dan en un mismo caso simultáneamente los tribunales americanos son significativamente más propensos a forzar la divulgación de información. Imponiendo un especial deber de diligencia en hacerlo.

 

El estudio sin ser concluyente ni definitivo deja abierta la cuestión a nuevos estudios y análisis jurisprudenciales desde una nueva perspectiva jurídico-legal, no meramente estadística y afectada por pareceres filosófico-jurídicos contradictorios. Si no apegada al verdadero contenido de fondo y a los razonamientos del juzgador en cada caso. Permitiendo por fin establecer al jurista guías razonables sobre aquellos elementos de hecho que son objeto de valoración jurídico legal y otorgan previsibilidad, (certeza y seguridad jurídica), en un tema tan actual como manido: el desequilibrio informativo y los deberes de información entre las partes.

 

Tema de fondo que modestamente entiendo que descansa en litigios como las cláusulas suelo-vuelo, swaps y en otros contratos complejos y/o financieros. Donde el desequilibrio informativo, la disparidad de recursos de conocimiento e información. Unido a las técnicas agresivas de venta. La contratación en masa. Y la conversión de los asesores financieros en meros vendedores de productos al consumidor. (Manuel Conthe, dixit). Propician un estado de cosas que exige algo más del legislador que la parálisis y el pasotismo cómplice con el estado de la banca instaurado por nuestra clase dirigente en este país. Y solamente tibiamente combatido por una magistratura taciturna. Poco o nada acertada en el respeto a la literalidad de la Ley y a la certidumbre jurídica que todo ciudadano debe esperar en la aplicación judicial de la misma.

 

No cabe duda, que esto último es un serio y grave problema sistémico. Reflejado en las luchas cainitas surgidas entre órganos judiciales nacionales. Conflicto luego trasladado “ultra vires” al TJUE. No menor es el gran desprestigio y la ausencia de valor social que sufre la institución notarial en este país. Retratada en la litigiosidad de las cláusulas suelo, swaps, … Y en los numerosos artículos “conservadores” y claramente defensores de la tesis pro-banca emitidos.  Dicho lo anterior, retomemos el hilo y concluyamos con el objeto de este artículo:

 

De la lectura de los análisis y estudios jurídicos anteriores, entre otros, se destaca, en mi opinión: Que la desigualdad de acceso a la información entre las partes no es una causa legal "per se" que obligue a su divulgación al no informado, de forma general e indubitada. Ya sea porque la información adquirida por una de las partes es exclusivamente de origen casual, (oír una noticia sobre urbanismo en la radio), o deliberadamente obtenida, (realizar un estudio geofísico de una finca). O por ser su procedencia legal, ilegal o extracontractual. O incluso por ser experiencia profesional, opinión personal o conocimiento académico o formativo.

 

Dicha “regla general” quiebra judicial y estadísticamente, según los citados autores, si se dan dos o más de estas circunstancias a la vez, en el ámbito norteamericano:

 

1) Si hay desigualdad estructural de acceso al conocimiento o no (los medios de un banco versus los medios de un consumidor);

2) si la información es adquirida casualmente o deliberadamente; (noticia radiofónica o por un trabajo geológico del suelo de una finca);

3) si hay obligación de actualizar la información o no (profesional versus consumidor); 4) si se trata de un defecto latente (defecto disimulable u oculto) o patente (defecto evidente);

5) si la información se obtuvo ilegal (información privilegiada) o legalmente, (tras un análisis de estudios financieros publicitados);

6) si hay relación fiduciaria o de confianza entre las partes (asesor profesional versus cliente) o no (desconocidos sin relación personal o profesional previa);

7) en menor medida el tipo u objeto de la prestación en juego (seguros, alquileres, compraventa, fianza, …)

8)  del comportamiento de la parte mejor informada (medias verdades, silencio reticente);

9) de las condiciones concretas de la parte no informada (edad, salud, profesión, formación académica, situación…).

 

Finalmente. El economista Manuel Conthe, desde una visión económica del Derecho, manifiesta su agrado en defender aquella tesis legal que venga a potenciar la búsqueda de información no adquirida causalmente por las partes y que resulte útil socialmente. Es decir, aquella información que crea una nueva fuente de riqueza social y económica. Y no causa una mera redistribución de la riqueza ya existente que pasa de unas manos a otras sin mayor bienestar económico social. Con ello, defiende Conthe la innovación, el avance emprendedor de la sociedad. Rechazando dar cobertura legal a la riqueza meramente especulativa y redistributiva incapaz de generar nuevo valor y crecimiento social y económico. Especialmente rechaza y crítica la proveniente de información privilegiada. Lo que no deja de ser algo muy obvio y necesario.

 

Autor: Jose Ramón Galindo

Fuente: Revista Testigo de Cargo y Linkedin.

 

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